行政&司法谁之过

日期：2012-07-13     作者：陈玉文

         【摘要】几年前全体业主的共有权利，几年后被再次初始登记回到开发商名下，为整幢大楼服务的技术层的法律性质和作用、建筑绿地的法律性质和作用，不进行认定，一百几十户业主的共有权利被侵犯。

引言

        在社会管理活动中，业主的共有权利被侵犯，行政推向司法，司法推向行政，将业主共有权利认定为开发商的专有权利。这一系列违法侵权行为，共有不共，行政不正，司法不法，谁来监督？如此看来，严格依法办事，是需要切实解决的根本问题。

        一、全体业主共有权被侵犯

        2002年交付使用，为整幢大楼服务的千路公寓2夹层技术层，以及利用大楼公用绿地改造的车位场地，原本属于全体业主共有。2002年底开发商取得初始登记大产证，此期间已将整幢大楼出售给业主。2005年5月6日，开发商及其物业公司和业委会三方代表签署会议纪要，技术夹层应全部移交由业主委员会按《业主大会议事规则》处置；大楼公用绿地上增设的车位，因当时属于违章搭建，所以只提到租赁费，没有涉及所有权及土地使用权。2006年5月1日注销了初始登记大产证。

        2006年4月6日,开发商向区房地局写出“关于《千路公寓》2.2米层建筑面积测算及产权证办理的申请”，将规划设计图纸中的“技术夹层”去掉“技术夹”三个字，写成：“2.2米层”。将技术层中建造安装的，供整幢大楼全体业主公建使用的，各类电器控制和管线设施设备，以及各类管道技术转换设施设备，写成：“从设计及竣工后的实际使用情况看来二至三层间的2.2米夹层中没有安置任何设备及穿越各类管线，纯粹系住宅至商业的结构转换。” 2006年12月30日，区房地局将几年前已经属于全体业主的共有权利，又登记回到开发商名下。

        物业部门曾致函开发商：由于当时开发商把C座宽带设备设置在技术夹层内，钥匙在开发商处，故物业无法及时为业主维修宽带需要而开门，不断影响业主正常的生活安排。

        业委会曾通知开发商：全体业主共有建筑部位2夹层技术层产权和绿地改造的车位，没有依法一并申请登记为业主共有，显然申请登记有误；全体业主的共有权利，任何单位和个人不得侵犯，违者承担法律责任；并致函要求开发商共同到房地产登记部门进行更正登记，开发商不予配合。

        二、行政登记错误拒不纠正

        业委会多次向行政部门提出业主共有权利被侵犯，要求纠正错误。

        2009年7月20日，市房管局书面答复称：如果业委会认为侵害了千路公寓全体业主合法权益的，可以申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

        随后，在行政复议中，行政机关称：第三人为了办理千路公寓2.2米夹层的初始登记，并无法律对2.2米夹层、地下1层夹层车位的权利归属作出明确界定，申请人理应通过民事诉讼途径明确系争房地产权属，再凭法院生效的法律文书申请更正登记。

        然而，千路公寓在2002年时就已经出售给全体业主，并完成初始登记。在2006年5月1日注销了初始登记大产证之后，行政机关在2006年12月30日，对为同一整幢大楼服务的，已经为全体业主共有的部分，再进行第二次初始登记回到开发商名下，明显违法侵权。

        开发商2006年4月6日的“申请”所引用的“沪房地资权【2003】108号文的规定如下：一、《规则》适用于上海地区所有新建房屋和存量房屋的面积计算。二、在《规则》实施前已进行房屋建筑面积计算及分摊计算的，应维持原来的面积计算成果,据此办理的房地产权证亦不做变更。三、《规则》发布之前房屋土地测绘部门已按原计算规则预测过房屋建筑面积的，仍可按原分摊办法执行。

        千路公寓,一不是新建房屋和存量房屋；二在《规则》实施前的2002年8月2日，上海市房地产测绘管理办公室已经对千路公寓整幢大楼的面积进行核定，不能再变更；三在此之前的房屋建筑面积,仍按原办法执行。现在行政机关在几年之后，对为同一整幢大楼服务的，已经为全体业主共有的部分，再进行第二次初始登记，明显不合法。

        鉴于行政机关答复是“初始登记”，就应当依照《房屋登记办法》、《上海市房地产登记条例》的规定,房地产开发企业申请房屋所有权初始登记时，应当对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施用房等房屋一并申请登记，由房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载。

        遗憾的是，有关行政机关均不愿意自行纠错，长期以来，一直是社会管理中的一大顽疾。

        既然如此，业委会于2010年1月25日向普陀区房地产登记处提交了，登记机构在办理“初始登记”时，漏将为千路公寓整幢大楼服务的公用设施用房2夹层技术层以及绿地改造的车位一并记载,并要求及时补记载的申请，避免发生一系列违法后果。

        普陀区房地产交易中心书面答复称：根据《上海市房地产登记条例》的相关规定，房地产登记机构并无确定房地产权属的行政职权，房地产权利的利害关系人申请更正登记的，应和房地产登记簿记载的权利人共同申请，也可以通过民事诉讼明确权属后，凭生效法律文书单方向我中心申请更正登记。

        原本想给行政机关一个补登漏记载事项的机会，和谐化解社会矛盾，后来只能按照其答复意见，依法提起民事诉讼。

        三、法院一审判决违法侵权

        原判决认为：本案系争的技术夹层及夹层车位，在系争房屋的整体设计中属功能性的转换层，根据相关房产管理部门规划审核及面积认定的审核报告分析，技术夹层的层高大于或等于2.2米，可以计算建筑面积，且属于一个可以明确区分的独立结构层，符合权利登记的规定。在商品房预售价格中该技术夹层及夹层车位均未进行分摊，在开发商补缴土地出让金后，因为由开发商投资建造，根据谁出资谁获得权利的原则，职能部门发放了产权证。虽然夹层内含有管道、电缆等设施，但电话、电缆等设施仅仅占据了整个夹层内一侧墙壁上极小的面积，管道存在并不影响空间的独立使用，被告获得专有权利并未违反法律的禁止性规定。需要指出的是，整个小区的正常物业管理被告应当提供便利，不得无故阻挠。据此，依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十三条、第七十四条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条之规定，判决对原告的诉讼请求不予支持。

        原为整幢大楼服务的公用设施用房2夹层技术层，以及公用绿地改造的车位，竟然判为被告的专有权利，明显违法侵权。

        有关建筑物的技术层、建筑区划内的道路、绿地、场地及其他公共场所、公用设施用房等为全体业主共有的法律性质和用途，有明确的规定。

        根据《物权法》第七十三条规定，建筑区划内的道路、绿地除属于城镇公共部分外，属于业主共有，建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。上述千路公寓2夹层技术层，属于建筑区划内的其他公共场所、公用设施用房；搭建车位的位置，属于公用绿地场地。《物权法》第七十四条规定：占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。上述公用绿地上面搭建的车位，属于占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定：避难层、设备层或者设备间等结构部分属于共有部分，建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权；建筑区划内在规划用于停放汽车的车位之外，占用业主共有道路或者其他场地增设的车位，属于业主共有。《住宅专项维修资金管理办法》规定：本办法所称共用设施设备，是指根据法律、法规和买卖合同，由住宅业主或者住宅业主及有关非住宅业主共有的附属设施设备，一般包括------绿地、道路、非经营性车场车库、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋等。《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》规定：共用设施设备，是指住宅小区或单幢住宅内，建设费用已分摊进入住房销售价格的共用的上下水管道------供电线路、煤气线路、消防设施、绿地、道路------共用设施设备使用的房屋等。《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则（试行）》规定的公用建筑面积，包括功能上为整栋建筑服务的公共用房和管理用房建筑面积。《上海市房屋建筑面积计算及公用建筑面积分摊规则》规定：房屋内的技术层(管道层、附层、夹层等)层高在2.20米以上的按其墙外围水平面积计算。《上海市建筑面积计算规划管理暂行规定》第五条规定：设备层指建筑物中专为设置暖通、空调、给水排水和配变电等设备和管道且供维修人员进入操作使用的楼层。设备管道夹层指建筑物内单层空间中仅为安排设备管道的楼层。设备管道夹层，高度在2.2米以下（含2.2米）的，不计算建筑面积；高度在2.2米以上的，应按其外墙结构外围水平面积计算建筑面积并计入容积率。

        其他省市的立法，对建筑物的技术层也有明确的规定，《长沙市房地产管理局关于印发<长沙市房产测绘实施细则>的通知》规定：共有建筑面积内容：包括技术设备层等为本幢服务的公共用房和管理用房。《关于印发<湖南省房产面积测算及共有建筑面积分摊规则>的通知》湘建房【2004】391号规定：技术设备层：简称技术层（设备层），专用于为安装布置水、电、暖、卫系统等设施的楼层。《无锡市房屋建筑面积计算及共有建筑面积分摊规则》规定：技术层---通常指用作水、电、暖、卫生等设备安装的局部层次。《苏州市房屋面积计算规则（暂行）》规定：技术层：指建筑物的自然层内外用作水、电、暖、卫生等设备的局部层次。

        在现场实景照片上，千路公寓2夹层技术层内，纵横交错的上下水管道、强弱电管网和设施设备，纵横交错的总消防管网和总控制设施设备，纵横交错的卫生管网设施设备等，一致证明属于用作水、电、消防、卫生等设施设备安装的局部层次，为该建筑物区分所有权法定共有部分。千路公寓的规划设计文件和图纸上并不存在其“功能性的转换层，”的规划设计，原判决对现场情况的表述，不符合事实。车位是利用公用绿地上面搭个平顶的违章搭建，并没有规划设计文件。该公用绿地搭建的车位上面，并不存在任何楼层，登记部门为开发商初始登记的“地下1层夹层车位”只是一个不符合事实的名称，其公用绿地上搭建的车位本身，既不是地下，也不是夹层，更不是设施设备层。

        在规划设计图纸上，千路公寓2夹层技术层整幢整层为一体结构，只能用于整幢大楼的服务，不能划分独立的房间，不具有构造上的独立性，不具有利用上的独立性，不能够登记成为特定业主所有权的客体。千路公寓2夹层技术层、公用绿地搭建的车位，只能属于该建筑物区分所有权法定共有部分，并非开发商的专有权利。

        千路公寓商品房预售价格中，已经包含了整幢大楼及公用绿地建筑用地的全部建设成本费用。相反，开发商却没有将千路公寓2夹层技术层以及改造车位的公用绿地，从千路公寓的建设费用决算中分离出去，或者由开发商单独承担规划审批千路公寓2夹层技术层以及改造车位的公用绿地建设成本费用。预售价格分摊与建筑面积分摊的概念不同，在房地产建筑市场中，整幢大楼及公用绿地建筑用地的全部建设成本费用，必然分摊到商品房预售价格中，即使开发商自己留用的房屋，也必须分摊共有部分的建设成本费用，这是基本常识。

        所有建筑物的共有部分，都是由开发商投资建造，但千路公寓在2002年已经竣工决算出售给业主，当年所有共有部分的建筑物和建筑绿地公用场地的所有权和使用权，都已经归全体业主所有。行政机关在几年之后的2006年12月30日，对为同一整幢大楼服务的，已经为全体业主共有的部分，再进行第二次初始登记回到开发商名下，违反了《民法通则》第七十二条第一款“财产所有权的取得，不得违反法律规定。”以及其他法律法规的规定。

        根据登记程序规定和房管局的答复：第三人为了办理千路公寓2.2米夹层的初始登记，及其缴费通知根据《房屋初始登记建筑面积核定规定》的规定，需补缴出让金后，方可办理房地产初始登记的政府书面文件，证明开发商提出的登记只是初始登记，并非专有权利登记。既然是“初始登记”，就应当依法对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施用房等一并申请登记，由房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载。

        原判决将开发商进行的“初始登记”认定为“被告已经获得专有权利登记”，认定事实错误。对整幢建筑物的技术层的法律性质和用途、公用绿地场地增设的车位、初始登记时应当对业主共有部分一并进行登记的规定、预售价格分摊与建筑面积分摊的不同、沪房地资权【2003】108号文应维持原来的面积计算成果不做变更的规定、以及原本已经归全体业主法定共有的法律事实，不依法进行认定，判决认定事实不清，证据不足。适用《物权法》第七十条、第七十三条、第七十四条、《解释》第三条，是依法确认业主共有的规定，已经否定了适用《解释》第二条专有部分的错误，适用法律自相矛盾。

        四、行政司法错误谁来监督

        在目前社会环境下，上述行政司法错误，谁来监督？已经成为社会普遍关注的问题。

        从创新社会管理出发，应当重视并推进多方监督体系：

        （一）社会事务的各方参与者，对具体事务的合法性，进行主动客观的评估，减少违法事实的发生。 对行政司法错误，依法进谏，避免其更大的失误。

        （二）各级行政机关，对具体行政行为和所处理的社会事务的合法性，进行客观公正的评判，减少执法不公的后果，增加社会公信力。各级行政机关对已经发生的行政争议，认真细致调查事实，严格依照法律法规，发现有违法行政错误，主动及时纠正。

        （三）各级司法机关，对本机关所处理的各类案件事实的合法性，亦应进行客观公正的评判，减少执法不公的后果，增加社会公信力。各级司法机关对已经发生的行政司法争议，亦应认真细致调查事实，严格依照法律法规，发现有违法错误，依法公正处理。

        （四）各级国家权力机关，对已经发生的行政司法争议，行使法律监督权，真正实现中国社会人民当家作主的地位。久而久之，促使行政机关、司法机关自觉形成认真依法办事的习惯，既能减少社会矛盾，又能提高行政机关、司法机关的工作效率。

        （五）各级党组织，代表广大人民群众的根本利益，对已经发生的行政司法争议，督促有关国家机关，认真依法办事，有错必纠，有冤必伸，构建一个和谐的社会环境，实现社会公平正义。

        （六）社会各界和新闻媒体，在现代化、信息化高度发展的社会环境下，共同监督行政机关、司法机关依法办事，减少执法错误发生。

        任何人，任何事，难免出错。关键是如何才能不出错，少出错，承认错，肯纠错，不再错。

        结语

        社会和谐与进步，需要创新社会管理，共同创造一个良好的执法环境和健康文明的社会环境。

        创新社会管理，可以培养出廉洁、公正、高效的行政和司法环境。

        行政和司法的关键，在于尊重事实，依法办事，执法公正。

        执法公正，需要社会参与者、行政机关、司法机关、国家权力机关、党的组织、社会各界和新闻媒体的共同努力才能实现。

        文中所述内容，涉及到广大人民群众的根本利益，已经引起了社会的普遍关注。尊重事实，依照法律，自有公论。

        作者：陈玉文

        单位：上海陈玉文律师事务所